Die Mär von der Gewaltenteilung wird Studenten der Rechtswissenschaften von Lehrern und Professoren geradezu eingetrichtert.[1] Es wäre angebracht einmal näher hinzusehen, wie es um diese gut gemeinte Doktrin in der Praxis bestellt ist. Was hat es mit der Gewaltenteilung in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich auf sich?
Allgemein verbreitet ist die Vorstellung, dass der Gesetzgeber das Gesetz setzt, der Richter hingegen das Gesetz auslegt. Dem ist aber ganz und gar nicht so. Um das zu belegen, sei Prof. Dr. Helmut Köhler aus seiner Einführung zum „Bürgerlichen Gesetzbuch“ zitiert:
„Die Bindung des Richters an das Gesetz besagt nach heutigem Verständnis, daß der Richter seine eigenen rechtspolitischen Vorstellungen nicht an die Stelle der Entscheidung des Gesetzgebers setzen darf. Die unmittelbare Bindung an das Gesetz endet freilich dort, wo das Gesetz keine ausreichende Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage gibt, das Gesetz also lückenhaft ist. […] Insbesondere kann sich mit dem Wandel der Anschauungen auch der Norminhalt wandeln. Der Richter ist unter diesen Umständen befugt, rechtsschöpferisch tätig zu werden, also Rechtsregeln zu entwickeln, die über das geschriebene Gesetz hinausgehen. […] Bei dieser Tätigkeit ist er freilich immer noch an das ‚Recht‘ gebunden, also an die Gesamtheit der in der Gesellschaft geltenden rechtlichen Wertungen und Prinzipien, insbesondere an die verfassungsmäßige Ordnung. Innerhalb der Zivilgerichte kommt naturgemäß dem obersten Gericht, heute dem Bundesgerichtshof, bei der Rechtsfortbildung die führende Rolle zu, weil es auch seine Aufgabe ist, für die Einheit der Rechtsprechung zu sorgen. […] Soweit Normen des nationalen Rechts aufgrund von EG-Richtlinien erlassen wurden, sind Zweifelsfragen dem Europäischen Gerichtshof zur verbildlichen Auslegung vorzulegen. Damit soll eine einheitliche Rechtsanwendung innerhalb der Gemeinschaft sichergestellt werden. Ist der Gesetzgeber mit den Ergebnissen der richterlichen Rechtsfortbildung nicht einverstanden, kann er korrigierend eingreifen. Tatsächlich verhält es sich aber meist so, daß der Gesetzgeber die Rechtsprechung zum Anlaß nimmt, das Richterrecht gesetzlich zu verfestigen und zu vertiefen. […] Im Allgemeinen ist ein hohes Maß an Akzeptanz der Rechtsprechung in der Gesellschaft zu verzeichnen.“ [2]
Dieser kleine Abschnitt kann den Glauben der Bürger an die Gewaltenteilung in Deutschland nachhaltig erschüttern: Richter in Deutschland entwickeln also die Rechtsregeln, nach denen sie richten, selbst. Und der Gesetzgeber verfestigt das Richterrecht in Gesetzesform. Bislang dürften die meisten Bürger davon ausgegangen sein, dass Gesetze von einem demokratisch gewählten Parlament beschlossen werden. Jetzt erfähren sie, dass es sich tatsächlich meist so verhält, dass nicht vom Volk gewählte Richter „rechtsschöpferisch“ tätig werden, d. h. der Gesetzgeber bescheidet sich damit, Recht formal in Gesetze zu gießen, die vorher von den Richtern praktisch gesetzt wurden. Das ist das Gegenteil von dem, was dem Volk im Staatsbürgerunterricht an der Schule erzählt wird.
Als Beispiel für rechtsschöpferische Richter, also einer Recht setzenden Justiz, ist zunächst die „Düsseldorfer Tabelle“ zu nennen. Dabei wird hinter verschlossenen Türen und ohne demokratische Kontrolle die Transferhöhe von Männern zu Frauen festgesetzt. Der Einwand, dass Frauen auch Unterhalt an ihre Exmänner zahlen, gilt nicht. Erstens zahlen nur sehr wenige Frauen Unterhalt, zweitens geht die Justiz sehr nachsichtig mit unterhaltspflichtigen Frauen um, wie im Abschnitt Unterhalt gezeigt wird, und drittens ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung geändert wird, sobald eine nennenswerte Zahl von Frauen Unterhalt zahlen müsste.
Ein aktuelles Beispiel ist das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene neue Unterhaltsgesetz. Die Politik hat erkannt, dass geschiedene Männer beruhigt werden müssen, von denen nicht wenige (als so genannter Mangelfall) durch Scheidung pleite gehen oder zumindest am Existenzminimum leben. Und so hat der Gesetzgeber zumindest die Illusion für Männer geschaffen, dass die extensiven Unterhaltspflichten zumindest beschränkt und Frauen auf ein Mindestmaß Eigenverantwortung verpflichtet werden. Erika Andreß, Präsidentin des Hanseatischen Oberlandesgerichts, sieht aber in erster Linie Benachteiligungen für Frauen und Kinder durch das Gesetz.[3] Sie könnte deshalb das Gesetz in Bezug auf den Schutz von Frauen und Kindern als „lückenhaft“ ansehen. Und als Richterin, das kann dem Zitat oben entnommen werden, darf sie „rechtsschöpferisch“ tätig werden. In einer Gesprächsrunde im Deutschlandradio wurde Isabell Götz, Richterin am OLG München und stellv. Vorsitzende des Deutschen Familiengerichtstages, sehr konkret, wie Familienrichter die vom Gesetzgeber genannten Unterhaltszeitraum von drei Jahren verlängern können, „aus Gründen, die in der Person des Kindes oder in der Person der Mutter liegen“.[4]
Es wird hier etwas ganz entscheidendes deutlich, was das Verhältnis von Staat und Familie betrifft:
Der Gesetzgeber beschließt ein Gesetz, das nach Verständnis unserer Rechtsordnung Allgemeingültigkeit besitzt;
Die RichterInnen finden darin „Lücken“ (aus Gründen, die in der Person des Kindes oder in der Person der Mutter) und machen damit aus einer allgemeingültigen Regelung eine Einzelfallbetrachtung[3]
Die Einzelfallentscheidungen bieten nicht die Rechtssicherheit, die mit dem Gesetz versprochen wurde (wegen der 1001 Ausnahmenmöglichkeiten werden die Hoffnungen unterhaltsverpflichteter Männer auf Linderung der Unterhaltslasten sich wohl nicht erfüllen);
Wenn die Dinge aber so liegen, dass keine allgemeingültigen Regelungen formulierbar sind, stellt sich die Frage, warum man die Entscheidung über Familienangelegenheiten nicht den Familien überlässt;
statt auf Familienebene wird die Unterhaltsfrage von einer Instanz außerhalb der Familie entschieden, die darüber hinaus (im Gegensatz zum Parlament) keiner demokratischen Kontrolle unterliegt. Es stellt sich die Frage, warum ein Familienrichter, welcher den Familien des geschiedenen Paares fern steht, eine bessere Lösung finden sollte, als die Familien selbst;
Als Letztes ist noch die Frage zu stellen „Cui bono?“ (Wem nützt es?)
Dafür ist es interessant zu betrachten, wie Gesetze im Familienrecht entstehen. Prof. Dr. Helmut Köhler hat im Zitat oben schon veranschaulicht, wie Richter „rechtsschöpferisch“ tätig werden und der Gesetzgeber letztlich nur noch Richterrecht abnickt und in Gesetzesform bringt. Doch wie läuft das Gesetzgebungsverfahren genau? Gesetze werden in Deutschland von langer Hand auf dem Deutschen Familiengerichtstag und von Organisationen wie dem Deutschen Juristinnenbund vorbereitet. Diese Lobbyisten bestehen vor allem aus Feministinnen (Frauen) und JuristInnen. Die Juristen unter ihnen dürften mehr die Verdienstmöglichkeiten ihres Berufsstandes im Auge haben als die Autonomie der Institution Familie. Und Feministinnen sind auch keine Freundinnen der Familie, dem „gefährlichen Ort für Kinder“ und „Institution der Unterdrückung und Vergewaltigung der Frau“. Die Legislative wird so gesehen von Familienfeinden beherrscht. In der Exekutive sieht es so aus: Am 16. Oktober 1968 wurde die erste Frau deutsche Familienministerin. Mit nur einer Unterbrechung von drei Jahren ist das Familienministerium seit dem 26. September 1985 ununterbrochen in weiblicher Hand.[5] Am 18. Mai 1992 wurde die erste Frau deutsche Justizministerin. Mit nur einer Unterbrechung von 1 Jahr 9 Monaten ist das Justizministerium seit dem 27. Oktober 1998 ununterbrochen in weiblicher Hand.[5] Mit anderen Worten, die letzten 41 Jahre war Familienpolitik 38 Jahre fest in feministischer Hand und seit 11 Jahren auch die Justiz. Wer also eine familiengerechte Gesetzgebung und Justiz möchte, wird an dieser Konstellation etwas ändern müssen.
Die Lücken im Gesetz – vom Gesetzgeber absichtlich offen gelassen – sind das nächste Problem. Der Unbestimmte Rechtsbegriff „Kindeswohl“ ist wohl der zentrale Begriff im Familienrecht, wegen seiner Unbestimmtheit gibt er aber keine ausreichende Antwort auf die Rechtsfragen im Familienrecht. Damit stellt der Gesetzgeber den Schutz (oder die Zerstörung) der Familien de facto in das Belieben der Richterschaft.
Der Wandel der Anschauungen, wodurch der „Norminhalt“ der Gesetze gewandelt werden kann, ist ein weiterer spannender Hinweis. Die Politik muss nur ein Gender-Ministerium schaffen (dem „Ministerium für alle außer Männer“ wurde Genderismus als „durchgängiges Leitprinzip und Querschnittsaufgabe“ verordnet) und schon ist der Norminhalt von Art. 6 Art. 1 GG „gewandelt“, oder sollte man sagen „abgewickelt“? Der „besondere Schutz der staatlichen Ordnung“ ist damit für Ehe und Familie aufgehoben, ohne dass dies vom Parlament explizit beschlossen und somit für die Bürger dieser Gesellschaft nachvollziehbar wäre. Der Art. 6 Abs. 1 GG ist somit das, was Islamwissenschaftler „abrogiert“ nennen.
Es ist dabei nicht ausgemacht, ob dieser Wandel der Anschauungen aus der „Mitte der Gesellschaft“ kommt oder einer gut organisierten Lobbyarbeit von Feministinnen, Homosexuellen und Genderisten geschuldet ist. Die Familie als Lebensform wird abgewertet durch Förderung von Homosexualität und Scheidung, der Neudefinierung der Geschlechterbeziehungen über Genderismus und der damit verbundenen Gleichstellung von gleichgeschlechtlichen und nichtehelichen Lebensgemeinschaften. Besonders deutlich wird diese Entwicklung dokumentiert durch das von sehr langer Hand vorbereiteter Adoptionsrecht von lesbischen Paaren. Die natürliche Anschauung, dass ein Kind einen Mann als Vater und eine Frau als Mutter hat und für sein Wohlergehen auch beide braucht, wird schon lange geschleift durch die Förderung der Scheidung und der Glorifizierung der Alleinerziehenden (Mutter). Ist erst Akzeptanz dafür hergestellt, dass schon eine Frau alleine genug für ein Kind ist, dann ist es nur noch ein kleiner Schritt die Überzeugung gesellschaftlich durchzusetzen, dass auch zwei Frauen für das Kindeswohl gut sind und nicht schaden. Damit das nicht sexistisch aussieht, lässt man vereinzelt auch Adoptionen von homosexuellen Männern zu. Nirgends wird deutlicher als an diesem Beispiel, dass der in den Gesetzestexten verwendeten Begriff Kindeswohl eine Leerformel ist, die beliebig mit den Interessen der jeweiligen Interessengruppe gefüllt wird. Nennenswerte Bestrebungen, das Recht der Kinder auf einen (männlichen) Vater durchzusetzen, gibt es nicht. Etwaige Wortmeldungen in diese Richtung laufen Gefahr, mit der „Antidiskriminierungskeule“ eine vom Genderismus dominierten „politischen Richtigkeit“ niedergeknüppelt zu werden.
In Zusammenhang mit EU-Richtlinien ist an das Subsidiaritätsprinzip zu erinnern, ein Grundprinzip für demokratische Strukturen. Die Familie bestimmt die Lebenswirklichkeit der Menschen am unmittelbarsten, doch wird das, was unter Familien verstanden werden soll, immer weiter vom Bürger entfernt entschieden. Im Abschnitt Genderismus wurde gezeigt, dass diese familienfeindliche Ideologie über UN und EU eingeführt wurde. Das sind Entscheidungsebenen, worauf der einzelne Bürger keinen unmittelbaren Einfluss mehr hat, aber über die Familienpolitik sein privates Lebensumfeld bestimmt. Diese strukturelle Veränderung, dass der Bürger immer weniger Einfluss auf politische Entscheidungen hat, bedeutet einen Verlust von Demokratie und die Tatsache, dass der Bürger immer weniger sein privates Lebensumfeld frei gestalten kann, bedeutet einen Verlust von Freiheit.
Das deutsche Grundgesetz unterscheidet demgemäß in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 zwischen drei Staatsgewalten und zwar der gesetzgebenden, der ausführenden und der rechtsprechenden Gewalt (Legislative, Exekutive und Judikative). Eine gesetzgebende Gewalt soll danach für den Staat und das Individuum den Handlungsrahmen aufstellen. Dies geschieht durch das Verabschieden von Gesetzen. Eine Verwaltung soll diese Gesetze ausführen. Eine unabhängige Rechtsprechung[7] soll die Aufgabe haben, über die Einhaltung der Rechtsnormen zu wachen und Verstöße zu sanktionieren. Das klingt gut gemeint, aber wie sieht das in der Realität aus?
Ein Relikt aus feudalen Zeiten, welches die Gewaltenteilung zunichte macht, ist die Immunität der Abgeordneten.[8] Solange die gesetzgebende Macht autark entscheiden kann, ob eines ihrer Mitglieder wegen eines Vergehens oder Verbrechens strafrechtlich verfolgt werden kann, bleibt die im „Verfassungskern“ verankerte Gewaltenteilung eine Mär. Solange der leitende Oberstaatsanwalt eines Provinzgerichtes in Mecklenburg-Vorpommern oder die Bürgermeisterin in einer kleinen Seelengemeinde im Spessart ein Parteibuch haben müssen, bleibt Montesquieu mit seiner Gewaltenteilung eine Illusion. Solange die Verfassungsrichter, die über eine freiheitliche Rechtsordnung zu wachen haben, von klientelgezüchteten Parteien ernannt und mit imperativen Mandaten ausgestattet werden; solange ein Leitender Oberstaatsanwalt in Bayern, der selbstverständlich ebenfalls Mitglied in einer Partei ist, nach Vorlage eindeutiger Beweise partout kein Interesse an der Aufklärung politisch gefärbter Umweltstraftaten hat; solange ein gesetzesmäßig einberufener Untersuchungsausschuss feststellt, dass die CDU unter der Führung von Dr. Kohl[9] in den achtziger und neunziger Jahre ein breit angelegtes illegales Finanzsystem ungebrochen fortführte und durch vorsätzliche Verschleierungsmaßnahmen vor Entdeckung absicherte, indem sie ein weitverzweigtes Anderkontensystem in Deutschland, der Schweiz und Luxemburg unter Tarnung durch Treuhänder und Stiftungen in Liechtenstein errichtete, über die Millionenbeträge abgewickelt wurden – was den Ermittlern bis dahin nur aus dem Bereich der organisierten Kriminalität und Geldwäsche bekannt war[10] – und dennoch nichts passiert, bleibt die Doktrin von Montesquieu eine reine Mär. Solange die hessische CDU Millionenbeträge am Parteiengesetz vorbeischleusen, diese mit jüdischen Vermächtnissen bemänteln und Koch die Öffentlichkeit schamlos an der Nase herumführen darf[11], bleiben Rechtsstaat und Gewaltenteilung eine Fiktion.[1]
Die Repräsentanten des Volkes dürfen sich nicht zu den Herren des Volkes aufschwingen, wie typisch die plurale Parteienoligarchie. Der Parteienstaat ist nicht demokratisch im freiheitlichen Sinne. Er ist die Verfallserscheinung der Republik.[12] Die internationalistische plurale Parteienoligarchie entwickelt zunehmend diktatorischen Charakter. Damit die zentralistische Staatsgewalt nicht in einen totalen Staat im Orwell’schen Sinne abgleitet, bedarf es auf der anderen Seite die Autonomie der Familie als Gegengewicht. Die Demokratie setzt die kleine Einheit voraus.[13] Ohne die Nähe der Menschen, ohne einheitliche Sprache, ohne gelebte Öffentlichkeit ist allenfalls eine formale Demokratie (Wahlen), nicht aber eine materiale Demokratie der Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit möglich. Die Vielzahl (der Pluralismus) der Republiken, in der ein Mensch lebt (Staat, Länder, Kommunen, Universitäten, Berufsverbände, Kirche usw.) gibt dem politischen Einfluss eine Chance. Große Einheiten mögen mächtig sein (und gefährden durch ihre Macht den Frieden in der Welt). Sie sind aber weder (im substantiellen Sinne) Republiken noch gar demokratisch. Demokratie setzt den wirklichen Einfluss der Menschen auf die Politik voraus, nicht betreuende Vormundschaft, sondern materiale Selbstbestimmung. In Europa sind die tragfähigen kleinen Einheiten die Völker, die bestmöglich in föderalisierten und kommunalisierten Staaten leben. Die Einebnung der Nationen führt in Europa zum Ende der Demokratie.[14]
Der Familienrichter ist sein eigener Gesetzgeber
Prof. Dr. Anne Lenze drückt das in der FamRZ so aus:
„Jenseits des Basis-Betreuungsunterhalts hat sich das Recht in seinen praktischen Auswirkungen in ein ‚Billigkeitsrecht‘ verwandelt. Was billig ist, wird dem Urteil des Richters überlassen, der insoweit einen vom Revisionsgericht nicht überprüfbaren Spielraum hat. Das Gesetz selber schweigt sich zu allen zentralen Fragen aus. Es legt sich nicht einmal darauf fest, ob ab dem dritten Geburtstag des jüngsten Kindes eine Voll- oder eine Teilzeittätigkeit gefordert ist. Zudem spricht es nur von der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, nicht aber von den Fällen, in denen mehrere Kinder vorhanden sind, von denen das jüngste älter als drei Jahre ist.“ [15]
Die Rolle der Richter, gerade weil sie eine so unangreifbare Stellung im Staatswesen haben, entscheidend wichtig. Der Gesetzgeber hat im Familienrecht viele Dinge unklar gelassen oder schwammig formuliert. Das bietet Familienrichtern besonders viel Gelegenheit „rechtsschöpferisch“ tätig zu werden. Nähere Ausführungen dazu finden sich in den Abschnitten Richter als Gesetzgeber und Unterhaltsmaximierungsprinzip.
Aufhebung der Gewaltenteilung nach Schweizer Art
In der Schweiz wurde die Volksschule unter der Kontrolle der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren (EDK) vereinheitlicht. Der EDK steht es dann frei, die Volksschule nach eigenem Gutdünken weiter auszubauen.[16] Das HarmoS-Konkordat wurde von den 52 Funktionären der EDK-Verwaltung im Alleingang erarbeitet. Die EDK-Verwaltung wird von keinem Parlament kontrolliert. Die vom Volk gewählten Parlamente – und mit ihm der Souverän – wurden vollständig entmachtet. Das Konzept HarmoS geht wesentlich über die Verfassungsbestimmungen hinaus, welche Volk und Stände der Schweiz im Jahre 2006 zur Harmonisierung des Schulwesens beschlossen haben.[17] Weder für die generelle Schulpflicht mit 4 Jahren noch für flächendeckende Tagesstrukturen zur Kleinkinder-Betreuung existiert eine Verfassungsgrundlage. Kantonale Bestimmungen, selbst in Kantonsverfassungen niedergelegte Bestimmungen, müssen – wenn sie HarmoS widersprechen – innert sechs Jahren angepasst werden. Diese Anpassung von abweichendem kantonalem Recht verlangt Artikel 12 des HarmoS-Konkordates zwingend. Und das, obwohl der EDK keine legislativen, sprich gesetzgeberischen Kompetenzen eingeräumt sind. Als Organ ist sie weder in der Bundesverfassung noch in den Kantonsverfassungen vorgesehen. Sie hat sich ihre legislative Kompetenz eigenmächtig eingeräumt. Die EDK überschreitet damit nicht nur klar ihre Kompetenzen, sondern unterläuft die Gewaltentrennung, welche das tragende Fundament der schweizerischen Demokratie ist.[18]
Beschäftigt man sich mit den Plänen der EDK, dann wird deren taktisches Kalkül deutlich: Kinder und Eltern sollen so früh wie möglich voneinander getrennt werden. Damit wird der erzieherische Einfluss der Eltern auf ein Minimum reduziert. An die Stelle der Eltern tritt der Staat, der sich ebenso dem Wohl des Kindes verpflichtet fühlt.[18] Damit wiederum wird die Gewaltenteilung zwischen Familie und Staat ausgehebelt, die Trennung von Öffentlich und Privat aufgehoben, wie es für den Totalitarismus charakteristisch ist.
Die alte Sicht der Wirklichkeit – eine Systemdiktatur der Parteien:
[2] „Bürgerliches Gesetzbuch“, 60. Auflage 2007, Beck-Texte im dtv, 3-423-05001-2; Einführung von Prof. Dr. Helmut Köhler; Letzter Abschnitt „Die Fortbildung des Gesetzes“
[3]Unterhaltsrecht: „Das Gesetz geht zu Lasten der Kinder“, Die Welt am 19. März 2009 a) „Das Gesetz ist eindeutig zum Nachteil der Frauen und auch der Kinder.“ b) „Jeder Fall ist jetzt eine Einzelfallentscheidung. Sie hängt davon ab, ob ein Kind gesund ist, ob es besonders ängstlich ist oder unter der Trennung der Eltern sehr leidet. Auch ehebedingte Nachteile sind für die Ex-Partner auszugleichen. Deshalb müssen wir uns oft mit hypothetischen Lebensläufen befassen und versuchen festzustellen, welche Karrierechancen eine Frau gehabt hätte, wenn sie nicht der Kinder wegen aus dem Beruf ausgestiegen wäre.“
[6] Der französische Schriftsteller und Philosoph Charles Secondat de Montesquieu wurde am 18. Januar 1689 im Château de la Brède geboren und verstarb am 10. Februar 1755 in Paris. Jener Aufklärer gilt als Vorläufer für die wissenschaftliche Begründung fast aller sozialwissenschaftlichen Disziplinen. In seinem 1748 veröffentlichten Hauptwerk De l’Esprit des lois studierte er verschiedene Staatsformen und formulierte eine Doktrin der Gewaltenteilung, die ihn zu einem der Väter des modernen Verfassungsstaats machten.
[8] Die sich herausbildende Legislative war vor möglicher Willkür der damals noch monarchischen Exekutive zu schützen (etwa vor erfundenen Anklagen und manchen Festnahmen, die es z. B. im 19. Jahrhundert vor wichtigen Abstimmungen gab).
[9] Jedermann sollte sich verinnerlichen, dass Herr Dr. Kohl nach seiner Abwahl als Bundeskanzler nur deshalb als Abgeordneter im Bundestag verweilte, um – durch Immunität geschützt – die Verjährung der von ihm begangenen Strafdelikte abzuwarten.
[10] Siehe auch Peter Eigens Buch „Das Netz der Korruption“, Campus Verlag; dort können Sie nachlesen, wie Helmut Kohl durch die Beseitigung von Unterlagen aus dem Kanzleramt die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft verunmöglichte. Interessant dürfte auch der abgelichtete Korruptionsindex sein. Danach belegt Deutschland einen Spitzenplatz in der Welt. Im negativen Sinne versteht sich.
[11] Rückblickend betrachtet Koch dies als Bagatelle: „Den Vorhalt, zu spät informiert zu haben, müssen sich viele Politiker in ihrem Leben irgendwann mal machen.“ (Quelle: Peter Schwarz, 31. Januar 2003). Es ist beachtlich, wie Politiker eigene (erheblichen) Gesetzesverstöße verniedlichen, während sie gleichzeitig drakonische Strafen für Kleinkriminelle fordern.
[12] Zur Parteienkritik K. A. Schachtschneider, „Res publica res populi“, S. 772 ff., 1045 ff.; ders., „Der republikwidrige Parteienstaat“, FS H. Quaritsch 2000, S. 141 ff.
[13] Zum demokratischen Prinzip der kleinen Einheit K. A. Schachtschneider, „Die Republik der Völker Europas“, ARSP-Beiheft 71 (1997), S. 173 f.; ders., „Prinzipien des Rechtsstaats“, S. 53 ff., 61 ff.
3.4.5.11. Die Fiktion von der Gewaltenteilung
Die Mär von der Gewaltenteilung wird Studenten der Rechtswissenschaften von Lehrern und Professoren geradezu eingetrichtert.[1] Es wäre angebracht einmal näher hinzusehen, wie es um diese gut gemeinte Doktrin in der Praxis bestellt ist. Was hat es mit der Gewaltenteilung in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich auf sich?
Allgemein verbreitet ist die Vorstellung, dass der Gesetzgeber das Gesetz setzt, der Richter hingegen das Gesetz auslegt. Dem ist aber ganz und gar nicht so. Um das zu belegen, sei Prof. Dr. Helmut Köhler aus seiner Einführung zum „Bürgerlichen Gesetzbuch“ zitiert:
Dieser kleine Abschnitt kann den Glauben der Bürger an die Gewaltenteilung in Deutschland nachhaltig erschüttern: Richter in Deutschland entwickeln also die Rechtsregeln, nach denen sie richten, selbst. Und der Gesetzgeber verfestigt das Richterrecht in Gesetzesform. Bislang dürften die meisten Bürger davon ausgegangen sein, dass Gesetze von einem demokratisch gewählten Parlament beschlossen werden. Jetzt erfähren sie, dass es sich tatsächlich meist so verhält, dass nicht vom Volk gewählte Richter „rechtsschöpferisch“ tätig werden, d. h. der Gesetzgeber bescheidet sich damit, Recht formal in Gesetze zu gießen, die vorher von den Richtern praktisch gesetzt wurden. Das ist das Gegenteil von dem, was dem Volk im Staatsbürgerunterricht an der Schule erzählt wird.
Als Beispiel für rechtsschöpferische Richter, also einer Recht setzenden Justiz, ist zunächst die „Düsseldorfer Tabelle“ zu nennen. Dabei wird hinter verschlossenen Türen und ohne demokratische Kontrolle die Transferhöhe von Männern zu Frauen festgesetzt. Der Einwand, dass Frauen auch Unterhalt an ihre Exmänner zahlen, gilt nicht. Erstens zahlen nur sehr wenige Frauen Unterhalt, zweitens geht die Justiz sehr nachsichtig mit unterhaltspflichtigen Frauen um, wie im Abschnitt Unterhalt gezeigt wird, und drittens ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung geändert wird, sobald eine nennenswerte Zahl von Frauen Unterhalt zahlen müsste.
Ein aktuelles Beispiel ist das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene neue Unterhaltsgesetz. Die Politik hat erkannt, dass geschiedene Männer beruhigt werden müssen, von denen nicht wenige (als so genannter Mangelfall) durch Scheidung pleite gehen oder zumindest am Existenzminimum leben. Und so hat der Gesetzgeber zumindest die Illusion für Männer geschaffen, dass die extensiven Unterhaltspflichten zumindest beschränkt und Frauen auf ein Mindestmaß Eigenverantwortung verpflichtet werden. Erika Andreß, Präsidentin des Hanseatischen Oberlandesgerichts, sieht aber in erster Linie Benachteiligungen für Frauen und Kinder durch das Gesetz.[3] Sie könnte deshalb das Gesetz in Bezug auf den Schutz von Frauen und Kindern als „lückenhaft“ ansehen. Und als Richterin, das kann dem Zitat oben entnommen werden, darf sie „rechtsschöpferisch“ tätig werden. In einer Gesprächsrunde im Deutschlandradio wurde Isabell Götz, Richterin am OLG München und stellv. Vorsitzende des Deutschen Familiengerichtstages, sehr konkret, wie Familienrichter die vom Gesetzgeber genannten Unterhaltszeitraum von drei Jahren verlängern können, „aus Gründen, die in der Person des Kindes oder in der Person der Mutter liegen“.[4]
Es wird hier etwas ganz entscheidendes deutlich, was das Verhältnis von Staat und Familie betrifft:
Dafür ist es interessant zu betrachten, wie Gesetze im Familienrecht entstehen. Prof. Dr. Helmut Köhler hat im Zitat oben schon veranschaulicht, wie Richter „rechtsschöpferisch“ tätig werden und der Gesetzgeber letztlich nur noch Richterrecht abnickt und in Gesetzesform bringt. Doch wie läuft das Gesetzgebungsverfahren genau? Gesetze werden in Deutschland von langer Hand auf dem Deutschen Familiengerichtstag und von Organisationen wie dem Deutschen Juristinnenbund vorbereitet. Diese Lobbyisten bestehen vor allem aus Feministinnen (Frauen) und JuristInnen. Die Juristen unter ihnen dürften mehr die Verdienstmöglichkeiten ihres Berufsstandes im Auge haben als die Autonomie der Institution Familie. Und Feministinnen sind auch keine Freundinnen der Familie, dem „gefährlichen Ort für Kinder“ und „Institution der Unterdrückung und Vergewaltigung der Frau“. Die Legislative wird so gesehen von Familienfeinden beherrscht. In der Exekutive sieht es so aus: Am 16. Oktober 1968 wurde die erste Frau deutsche Familienministerin. Mit nur einer Unterbrechung von drei Jahren ist das Familienministerium seit dem 26. September 1985 ununterbrochen in weiblicher Hand.[5] Am 18. Mai 1992 wurde die erste Frau deutsche Justizministerin. Mit nur einer Unterbrechung von 1 Jahr 9 Monaten ist das Justizministerium seit dem 27. Oktober 1998 ununterbrochen in weiblicher Hand.[5] Mit anderen Worten, die letzten 41 Jahre war Familienpolitik 38 Jahre fest in feministischer Hand und seit 11 Jahren auch die Justiz. Wer also eine familiengerechte Gesetzgebung und Justiz möchte, wird an dieser Konstellation etwas ändern müssen.
Die Lücken im Gesetz – vom Gesetzgeber absichtlich offen gelassen – sind das nächste Problem. Der Unbestimmte Rechtsbegriff „Kindeswohl“ ist wohl der zentrale Begriff im Familienrecht, wegen seiner Unbestimmtheit gibt er aber keine ausreichende Antwort auf die Rechtsfragen im Familienrecht. Damit stellt der Gesetzgeber den Schutz (oder die Zerstörung) der Familien de facto in das Belieben der Richterschaft.
Der Wandel der Anschauungen, wodurch der „Norminhalt“ der Gesetze gewandelt werden kann, ist ein weiterer spannender Hinweis. Die Politik muss nur ein Gender-Ministerium schaffen (dem „Ministerium für alle außer Männer“ wurde Genderismus als „durchgängiges Leitprinzip und Querschnittsaufgabe“ verordnet) und schon ist der Norminhalt von Art. 6 Art. 1 GG „gewandelt“, oder sollte man sagen „abgewickelt“? Der „besondere Schutz der staatlichen Ordnung“ ist damit für Ehe und Familie aufgehoben, ohne dass dies vom Parlament explizit beschlossen und somit für die Bürger dieser Gesellschaft nachvollziehbar wäre. Der Art. 6 Abs. 1 GG ist somit das, was Islamwissenschaftler „abrogiert“ nennen.
Es ist dabei nicht ausgemacht, ob dieser Wandel der Anschauungen aus der „Mitte der Gesellschaft“ kommt oder einer gut organisierten Lobbyarbeit von Feministinnen, Homosexuellen und Genderisten geschuldet ist. Die Familie als Lebensform wird abgewertet durch Förderung von Homosexualität und Scheidung, der Neudefinierung der Geschlechterbeziehungen über Genderismus und der damit verbundenen Gleichstellung von gleichgeschlechtlichen und nichtehelichen Lebensgemeinschaften. Besonders deutlich wird diese Entwicklung dokumentiert durch das von sehr langer Hand vorbereiteter Adoptionsrecht von lesbischen Paaren. Die natürliche Anschauung, dass ein Kind einen Mann als Vater und eine Frau als Mutter hat und für sein Wohlergehen auch beide braucht, wird schon lange geschleift durch die Förderung der Scheidung und der Glorifizierung der Alleinerziehenden (Mutter). Ist erst Akzeptanz dafür hergestellt, dass schon eine Frau alleine genug für ein Kind ist, dann ist es nur noch ein kleiner Schritt die Überzeugung gesellschaftlich durchzusetzen, dass auch zwei Frauen für das Kindeswohl gut sind und nicht schaden. Damit das nicht sexistisch aussieht, lässt man vereinzelt auch Adoptionen von homosexuellen Männern zu. Nirgends wird deutlicher als an diesem Beispiel, dass der in den Gesetzestexten verwendeten Begriff Kindeswohl eine Leerformel ist, die beliebig mit den Interessen der jeweiligen Interessengruppe gefüllt wird. Nennenswerte Bestrebungen, das Recht der Kinder auf einen (männlichen) Vater durchzusetzen, gibt es nicht. Etwaige Wortmeldungen in diese Richtung laufen Gefahr, mit der „Antidiskriminierungskeule“ eine vom Genderismus dominierten „politischen Richtigkeit“ niedergeknüppelt zu werden.
In Zusammenhang mit EU-Richtlinien ist an das Subsidiaritätsprinzip zu erinnern, ein Grundprinzip für demokratische Strukturen. Die Familie bestimmt die Lebenswirklichkeit der Menschen am unmittelbarsten, doch wird das, was unter Familien verstanden werden soll, immer weiter vom Bürger entfernt entschieden. Im Abschnitt Genderismus wurde gezeigt, dass diese familienfeindliche Ideologie über UN und EU eingeführt wurde. Das sind Entscheidungsebenen, worauf der einzelne Bürger keinen unmittelbaren Einfluss mehr hat, aber über die Familienpolitik sein privates Lebensumfeld bestimmt. Diese strukturelle Veränderung, dass der Bürger immer weniger Einfluss auf politische Entscheidungen hat, bedeutet einen Verlust von Demokratie und die Tatsache, dass der Bürger immer weniger sein privates Lebensumfeld frei gestalten kann, bedeutet einen Verlust von Freiheit.
Die Ursprünge der Idee von der Gewaltenteilung
Die Gewaltentrennung geht auf die Lehre von Montesquieu zurück.[6] Mit diesem staatstheoretischen Ansatz soll eine Mäßigung der Staatsgewalt erreicht werden.
Das deutsche Grundgesetz unterscheidet demgemäß in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 zwischen drei Staatsgewalten und zwar der gesetzgebenden, der ausführenden und der rechtsprechenden Gewalt (Legislative, Exekutive und Judikative). Eine gesetzgebende Gewalt soll danach für den Staat und das Individuum den Handlungsrahmen aufstellen. Dies geschieht durch das Verabschieden von Gesetzen. Eine Verwaltung soll diese Gesetze ausführen. Eine unabhängige Rechtsprechung[7] soll die Aufgabe haben, über die Einhaltung der Rechtsnormen zu wachen und Verstöße zu sanktionieren. Das klingt gut gemeint, aber wie sieht das in der Realität aus?
Ein Relikt aus feudalen Zeiten, welches die Gewaltenteilung zunichte macht, ist die Immunität der Abgeordneten.[8] Solange die gesetzgebende Macht autark entscheiden kann, ob eines ihrer Mitglieder wegen eines Vergehens oder Verbrechens strafrechtlich verfolgt werden kann, bleibt die im „Verfassungskern“ verankerte Gewaltenteilung eine Mär. Solange der leitende Oberstaatsanwalt eines Provinzgerichtes in Mecklenburg-Vorpommern oder die Bürgermeisterin in einer kleinen Seelengemeinde im Spessart ein Parteibuch haben müssen, bleibt Montesquieu mit seiner Gewaltenteilung eine Illusion. Solange die Verfassungsrichter, die über eine freiheitliche Rechtsordnung zu wachen haben, von klientelgezüchteten Parteien ernannt und mit imperativen Mandaten ausgestattet werden; solange ein Leitender Oberstaatsanwalt in Bayern, der selbstverständlich ebenfalls Mitglied in einer Partei ist, nach Vorlage eindeutiger Beweise partout kein Interesse an der Aufklärung politisch gefärbter Umweltstraftaten hat; solange ein gesetzesmäßig einberufener Untersuchungsausschuss feststellt, dass die CDU unter der Führung von Dr. Kohl[9] in den achtziger und neunziger Jahre ein breit angelegtes illegales Finanzsystem ungebrochen fortführte und durch vorsätzliche Verschleierungsmaßnahmen vor Entdeckung absicherte, indem sie ein weitverzweigtes Anderkontensystem in Deutschland, der Schweiz und Luxemburg unter Tarnung durch Treuhänder und Stiftungen in Liechtenstein errichtete, über die Millionenbeträge abgewickelt wurden – was den Ermittlern bis dahin nur aus dem Bereich der organisierten Kriminalität und Geldwäsche bekannt war[10] – und dennoch nichts passiert, bleibt die Doktrin von Montesquieu eine reine Mär. Solange die hessische CDU Millionenbeträge am Parteiengesetz vorbeischleusen, diese mit jüdischen Vermächtnissen bemänteln und Koch die Öffentlichkeit schamlos an der Nase herumführen darf[11], bleiben Rechtsstaat und Gewaltenteilung eine Fiktion.[1]
Die Repräsentanten des Volkes dürfen sich nicht zu den Herren des Volkes aufschwingen, wie typisch die plurale Parteienoligarchie. Der Parteienstaat ist nicht demokratisch im freiheitlichen Sinne. Er ist die Verfallserscheinung der Republik.[12] Die internationalistische plurale Parteienoligarchie entwickelt zunehmend diktatorischen Charakter. Damit die zentralistische Staatsgewalt nicht in einen totalen Staat im Orwell’schen Sinne abgleitet, bedarf es auf der anderen Seite die Autonomie der Familie als Gegengewicht. Die Demokratie setzt die kleine Einheit voraus.[13] Ohne die Nähe der Menschen, ohne einheitliche Sprache, ohne gelebte Öffentlichkeit ist allenfalls eine formale Demokratie (Wahlen), nicht aber eine materiale Demokratie der Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit möglich. Die Vielzahl (der Pluralismus) der Republiken, in der ein Mensch lebt (Staat, Länder, Kommunen, Universitäten, Berufsverbände, Kirche usw.) gibt dem politischen Einfluss eine Chance. Große Einheiten mögen mächtig sein (und gefährden durch ihre Macht den Frieden in der Welt). Sie sind aber weder (im substantiellen Sinne) Republiken noch gar demokratisch. Demokratie setzt den wirklichen Einfluss der Menschen auf die Politik voraus, nicht betreuende Vormundschaft, sondern materiale Selbstbestimmung. In Europa sind die tragfähigen kleinen Einheiten die Völker, die bestmöglich in föderalisierten und kommunalisierten Staaten leben. Die Einebnung der Nationen führt in Europa zum Ende der Demokratie.[14]
Der Familienrichter ist sein eigener Gesetzgeber
Prof. Dr. Anne Lenze drückt das in der FamRZ so aus:
Die Rolle der Richter, gerade weil sie eine so unangreifbare Stellung im Staatswesen haben, entscheidend wichtig. Der Gesetzgeber hat im Familienrecht viele Dinge unklar gelassen oder schwammig formuliert. Das bietet Familienrichtern besonders viel Gelegenheit „rechtsschöpferisch“ tätig zu werden. Nähere Ausführungen dazu finden sich in den Abschnitten Richter als Gesetzgeber und Unterhaltsmaximierungsprinzip.
Aufhebung der Gewaltenteilung nach Schweizer Art
In der Schweiz wurde die Volksschule unter der Kontrolle der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren (EDK) vereinheitlicht. Der EDK steht es dann frei, die Volksschule nach eigenem Gutdünken weiter auszubauen.[16] Das HarmoS-Konkordat wurde von den 52 Funktionären der EDK-Verwaltung im Alleingang erarbeitet. Die EDK-Verwaltung wird von keinem Parlament kontrolliert. Die vom Volk gewählten Parlamente – und mit ihm der Souverän – wurden vollständig entmachtet. Das Konzept HarmoS geht wesentlich über die Verfassungsbestimmungen hinaus, welche Volk und Stände der Schweiz im Jahre 2006 zur Harmonisierung des Schulwesens beschlossen haben.[17] Weder für die generelle Schulpflicht mit 4 Jahren noch für flächendeckende Tagesstrukturen zur Kleinkinder-Betreuung existiert eine Verfassungsgrundlage. Kantonale Bestimmungen, selbst in Kantonsverfassungen niedergelegte Bestimmungen, müssen – wenn sie HarmoS widersprechen – innert sechs Jahren angepasst werden. Diese Anpassung von abweichendem kantonalem Recht verlangt Artikel 12 des HarmoS-Konkordates zwingend. Und das, obwohl der EDK keine legislativen, sprich gesetzgeberischen Kompetenzen eingeräumt sind. Als Organ ist sie weder in der Bundesverfassung noch in den Kantonsverfassungen vorgesehen. Sie hat sich ihre legislative Kompetenz eigenmächtig eingeräumt. Die EDK überschreitet damit nicht nur klar ihre Kompetenzen, sondern unterläuft die Gewaltentrennung, welche das tragende Fundament der schweizerischen Demokratie ist.[18]
Beschäftigt man sich mit den Plänen der EDK, dann wird deren taktisches Kalkül deutlich: Kinder und Eltern sollen so früh wie möglich voneinander getrennt werden. Damit wird der erzieherische Einfluss der Eltern auf ein Minimum reduziert. An die Stelle der Eltern tritt der Staat, der sich ebenso dem Wohl des Kindes verpflichtet fühlt.[18] Damit wiederum wird die Gewaltenteilung zwischen Familie und Staat ausgehebelt, die Trennung von Öffentlich und Privat aufgehoben, wie es für den Totalitarismus charakteristisch ist.
BGH zu Unterhaltsrecht: Was bekommt die Ex-Frau? Was die Kinder, Süddeutsche am 17. März 2009,
Unterhalt für Alleinerziehende: Harte Zeiten, Süddeutsche am 19. März 2009